突发!逐条解读《处置非法集资条例》意见稿:史上最严标准

原标题:突发!逐条解读《处置非法集资条例》意见稿:史上最严标准

以下观点来自许继璋 常淼 颜颖|金融监管研究院(banklawcn)

8月24日,《处置非法集资条例》(征求意见稿)在国务院法制办官网公布。

总评

这个也是银监会今年立法项目计划中,需要法规部和处非办代拟的又一项行政法规。

之前对于非法集资的规制,主要仰赖最高院、最高检和公安部等司法机关。他们都先后针对涉嫌刑事犯罪的非法集资,出台了大量的指导意见、司法解释或者办案手册。主要在非法集资的罪名认定和量刑标准方面,做了比较详细的解释,也形成了比较完善的司法处置体系。但这仍然属于事后管理阶段,如何做到事前监控防范仍然需要全面协调。尤其从行政法规层面缺乏总体规范。

2007年2月,国务院批准成立“处置非法集资部际联席会议”,负责处置非法集资活动的组织协调工作。

2016年2月,国务院公布了《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号),对非法集资部际联席会议工作机制进行了进一步完善,并明确了地方人民政府的职责以及规定了跨省安监的处置原则。

而此次公布的《处置非法集资条例》,可以看作是59号文的“升级”,在对非法集资的认定、职责分配,以及整体协商上,更加完善与系统,将是今后行政机关处置非法集资的主要依据。

此条例的出台,对建立多层次的非法集资处置体系具有重要意义,有利于行政处置与刑事追责衔接,可加强对非法集资的处置力度。

中国银行业监督管理委员会关于《处置非法集资条例(征求意见稿)》的说明

一、制定条例的必要性

当前,非法集资案件高发频发,扰乱了正常的经济金融秩序,损害群众切身利益,影响社会稳定。

突出问题有:

一是发案地域相对集中,部分地区风险突出,下乡进村趋势明显,跨省非法集资案件大量增加。

二是涉案领域集中在网络借贷平台、民间投融资中介机构、农民合作社、房地产业、地方交易场所等重点风险领域。

特别是非法集资组织化、网络化趋势日益明显,线上线下相结合,传播速度快、覆盖范围广、风险积聚迅速。

三是集资方式以直接吸收公众存款、投资理财等为主,以虚拟货币、消费返利、私募股权投资等名义的非法集资层出不穷、花样翻新,迷惑性强,辨别难度大。

为有效遏制非法集资高发蔓延势头,加大防范和处置非法集资工作力度,防范区域性系统性金融风险,银监会牵头起草。

二、制定条例的总体考虑

一是防打结合,打早打小。

防范和处置非法集资是一项长期、复杂、艰巨的系统性工程;征求意见稿规定政府和有关部门应当加强宣传教育,加强广告管理、互联网信息管理,建立非法集资监测预警机制和举报奖励制度等,使非法集资少发生、早发现,还规定了启动非法集资行政调查的情形和相应的手段措施,以利于对非法集资活动尽早处置。

二是明确责任,强化机制。

《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》明确省级人民政府是防范和处置非法集资的第一责任人,同时要求落实各行业主管、监管部门的监督管理职责,进一步完善中央和地方防范和处置非法集资工作机制。

本次征求意见稿明确了现行职责分工,同时进一步完善、细化了相关工作机制。

三是行刑衔接,分别施策。

防范和处置非法集资,源头治理是根本,刑事打击是后续手段。

强化行政处理有利于源头治理,因此,征求意见稿对非法集资行政调查作了明确规定,并在案件移送、协调配合等方面与刑事司法程序作了衔接。

三、征求意见稿的主要内容

(一)明确非法集资的定义和相关主体的责任。

征求意见稿规定,本条例所称非法集资,是指未经依法许可或者违反国家有关规定,向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金,并承诺还本付息或者给付回报的行为(第二条)。

非法集资人、非法集资协助人应当依照有关法律法规和本条例的规定,对其违法行为承担责任(第三条)。

关于非法集资参与人的责任,征求意见稿沿用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担”的现行规定,明确非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失(第四条)。

(二)明确处置非法集资工作的职责分工。

根据国务院明确的职责分工,征求意见稿规定:省级人民政府全面负责本行政区域内处置非法集资工作。

县级以上地方人民政府确定的处置非法集资职能部门履行非法集资预防监测、行政调查处理和行政处罚等职责;其他部门按照职责分工配合做好处置非法集资相关工作。

处置非法集资过程中,有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定(第五条)。

征求意见稿还规定国务院建立处置非法集资部际联席会议,负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展非法集资处置工作(第六条)。

(三)明确非法集资的预防监测。

为实现处置非法集资防打结合、打早打小,征求意见稿规定:县级以上地方人民政府、联席会议成员单位应当加强防范非法集资宣传工作,建立监测机制,加强信息共享(第七条、第八条)。

工商行政管理部门应当加强广告监督管理,完善监测措施,查处非法集资广告(第九条)。

互联网管理部门应当按照职责分工加强互联网信息传播的监督管理,查处非法集资信息传播行为(第十条)。

金融机构、非银行支付机构应当建立非法集资监测预警机制,加强对可疑资金的监测,及时报告非法集资线索(第十一条)。

县级以上地方人民政府应当建立举报奖励制度,鼓励社会公众举报涉嫌非法集资行为(第十二条)。

(四)明确非法集资行政调查的主体、启动情形以及可以采取的方式和措施。

征求意见稿规定:

县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门负责组织实施本行政区域内非法集资行政调查工作。

非法集资行为跨行政区域的,由集资人注册地处置非法集资职能部门牵头调查;没有注册地的,由集资人经常居住地处置非法集资职能部门牵头调查。

对于牵头调查职责存在争议的,由上级处置非法集资职能部门协调确定;对于跨省、自治区、直辖市牵头调查职责存在争议的,报请联席会议协调确定。

联席会议成员单位应当指导和配合地方人民政府处置非法集资职能部门开展非法集资行政调查工作(第十四条)。

征求意见稿还规定了处置非法集资职能部门应当启动行政调查的情形(第十五条),以及行政调查可以采取的方式和措施(第十七条、第十八条)。

(五)明确非法集资的行政处理。

征求意见稿规定:

对于经调查认定为非法集资的行为,处置非法集资职能部门应当责令非法集资人立即停止集资行为,并依照法律法规和本条例的规定处理。

非法集资人不停止集资行为的,处置非法集资职能部门有权依法采取相应措施(第二十一条、第二十二条)。

关于资金清退,征求意见稿规定:

非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金,就资金清退方案协商一致的,可以自行清退;不能协商一致的,由处置非法集资职能部门组织清退(第二十三条)。

征求意见稿明确了清退资金的来源(第二十四条),同时规定,非法集资参与人因参与非法集资活动获得的实物和货币回报,应当在清退资金时予以扣除(第二十六条)。

此外,征求意见稿还对非法集资行政处置和刑事司法程序的衔接作了规定(第二十七条、第三十五条);明确了违法行为的法律责任(第五章)。

处置非法集资条例(征求意见稿)

第一章 总则

第一条

为防范和处置非法集资,保护社会公众合法权益,维护经济金融安全和社会秩序,制定本条例。

金融监管研究院解读

开篇点名条例目的:事前“防范”和事后“处置”,这与2015年的国发59号文《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的实施意见》目的一致。

并将公众权益、经济金融安全、及社会秩序,这三者的保护作为目的。

第二条

本条例所称非法集资,是指未经依法许可或者违反国家有关规定,向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金,并承诺还本付息或者给付回报的行为。

金融管理法律、行政法规另有规定的,从其规定。

金融监管研究院解读

本条定义“非法集资”。条件有:

1、前提:未经依法许可或者违反国家有关规定;

2、对象:不特定对象或者超过规定人数的特定对象;

3、行为:筹集资金,并承诺还本付息或者给付回报。

这里,同时表示另有规定的从其规定。也就是说,即使不符合上述要件,但是如果一行三会的规定或者其他行政法规中允许的行为当然不构成非法集资,典型比如银行、保险公开向不特定对象募集资金。即便是资产管理领域,目前银行理财仍然可以向不特定对象或者超过200人募集资金。所以总体而言本条款只对一行三会发放牌照以外的机构从事活动进行约束。如果是持牌金融机构,任何行为监管由主监管机构负责。但需要注意持牌金融机构仍然可能成为非法集资协助人,主要是提供经营场所、销售渠道被非法集资人利用进行非法集资。

笔者认为可以按照持牌和非持牌进行划分,只要非持牌机构的行为,有非法集资嫌疑的,就用本条例来判定。这里包括私募基金、小贷公司、网贷平台、融资租赁等的经营行为也适用本条款。当然现实中在中国基金业协会备案的私募基金管理人已经有相对完善的监管体系防止其行为落入本条例的非法集资定义。但银行从事的类似业务比如直销银行不适用本条例,关于直销银行业务笔者近期将发布系统的梳理和理论探讨。

同时,也是为了让那些以合法(金融产品等)之形行非法之实的行为,可以得到相应惩处。

第三条

非法集资人、非法集资协助人应当依照有关法律法规和本条例的规定,对其违法行为承担责任。

本条例所称非法集资人,是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。

本条例所称非法集资协助人,是指为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。

金融监管研究院解读

本条说了三件事:

1、对于非法集资行为承担责任的有两种人:集资者和协助者。

2、非法集资人,是非法集资的发起/主导/组织实施的单位和个人 。这里要特别注意“和”这个字:也就是说,追责时,既有机构,又有机构负责人。

3、非法集资协助人,提供推介、营销等帮助的其他单位和个人 。也就是说,哪怕不是组织方,但是为非法行为提供推广、传播渠道的,同时没有参与发起主导实施的,就可以定义为“协助人”。这一项,也同样是个人机构双罚。

如果条例如此实施,笔者认为下面几种人很有可能会被纳入“协助人”的范畴:

①为非法集资对应产品做广告的(自)媒体、平台等。

打个比方,也就是说为X租宝做广告的平台,或许今后会被列入。什么?你说e租宝登陆过央视《投资理财》栏目?......好吧......总之法不追溯既往......

②为非法集资机构宣传路演/会议等站台的(如果今后郎XX,宋XX再随便站台就危险了。还有,后面针对协助宣传还有更明确的罚则,往下看就知道了);

③度娘推广......

产品代销或其他名义上的增信措施。

第四条

非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。

本条例所称非法集资参与人,是指为非法集资投入资金的单位和个人。

金融监管研究院解读

本条首先声明:参与非法集资的,自行承担损失。

这个其实完全不是什么新规,而是沿用了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》已有的表述。

“第十八条 因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”

第五条

省级人民政府全面负责本行政区域内处置非法集资工作。

县级以上地方人民政府确定的处置非法集资职能部门履行非法集资预防监测、行政调查处理和行政处罚等职责;其他部门按照职责分工配合做好处置非法集资相关工作。

处置非法集资过程中,有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。

金融监管研究院解读

本条明确属地责任。和早先2007年国办发明电34号文《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》的要求类似,即各个省级单位对于辖区内的非法集资,是全面负责的。

各个地方政府可以确定当地的“处置非法集资职能部门”,来负责主要包括:

1、预防监测

2、行政调查处理

3、行政处罚

其他部门按分工配合。

同时条例强调了:维稳最重要。

第六条

国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议),负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展处置非法集资工作。

金融监管研究院解读

其实,早在2007年,国办发明电34号文中,国务院就批准建立了由银监会牵头的“处置非法集资部际联席会议”制度。

但本条例更加明确了联席会议的职责:即指导/协调/督促

①联席会议成员单位

②省、自治区、直辖市人民政府

开展处置工作。

对于联系会议的组成,可以参考自2016年4月十四部门组成的“处置非法集资部级联系会议”。其成员分别为:

最高院,最高检、教育部、工信部、公安部、住房城乡建设部、农业部、商务部、人民银行、林业局、旅游局、证监会、保监会、工商总局。

在去年,联席会议布置的工作就有:

(一)进一步落实地方政府责任,层层抓落实。

省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。

(二)有效落实部门责任,强化行业监管。

即按照监管与市场准入。

对没有明确主管、监管部门的行业领域,地方政府要组织协调相关部门。

(三)建立全方位检测预警体系,实现打早打小。

对监测预警做出了全面安排,提到重要和紧迫的层面。

同时指导和督促金融机构加强对涉嫌非法集资可疑资金的监控,积极利用人民银行反洗钱检测系统加强监测分析。

进一步发挥好全国统一信用信息交换平台合作。

加快出台举报奖励办法,发动群众参与防范预警。

(四)开展多层次宣传教育活动,加强广告管理。

加强对涉嫌非法集资广告的审查和监管,研究加强对门户网站、微博、微信、手机客户端、百度搜索等新兴媒体发布融资类广告的管控。

(五)建立完善法律制度,着力推动案件处置。

从顶层加强法律制度保障。

同时积极协调全力配合地方政府做好案件诉讼、善后处理舆论引导、维护稳定等各方面工作。

可以看到,本征求意见稿的逻辑与以往工作要求一脉相承。

作为非法集资工作相关法律建设工作的重要一环,本条例究其作用而言,更多的还是从“顶层设计”的角度,完善非法集资在防范和处理过程中,所涉及的规章和程序上的问题。

第二章 预防监测

第七条

县级以上地方人民政府、联席会议成员单位应当加强防范非法集资宣传工作,教育社会公众认识非法集资的违法性和危害性,提高其对非法集资的识别能力和防范意识。

第八条

县级以上地方人民政府应当建立非法集资监测机制,加强信息共享,识别、监测、控制和化解非法集资风险。

联席会议成员单位应当加强日常管理,预防监测所管理行业领域的非法集资风险,并指导督促地方人民政府相关部门开展非法集资监测工作。

联席会议应当指导、协调成员单位和省、自治区、直辖市人民政府加强非法集资信息共享,及时发现、通报相关线索。

金融监管研究院解读

县级以上地方人民政府另一项任务,是“建立监测机制”,识别、监测、控制和化解风险,旨在把非法集资扼杀在萌芽之中。

对于联席会议成员单位,则是需要对地方政府的监测工作进行日常督导。

同时联席会议负责协调信息共享。

第九条

工商行政管理部门应当加强广告监督管理,完善监测措施。

发现涉嫌非法集资的广告,应当及时移送处置非法集资职能部门予以认定;对于经认定属于非法集资广告的,应当依法查处。

发布融资广告的广告主应当取得相关金融业务资质或者其他证明文件。

广告经营者、广告发布者应当查验有关金融业务资质或者证明文件,核对广告内容。

金融监管研究院解读

工商行政管理部门在预防阶段,职责是“管好广告”:要监测,发现有嫌疑的要移送,认定的要查处。

标准是啥?就是:

凡是要发融资广告的,都必须有资质,广告经营发布者也要查这个资质,并对于这个“查”的过程留痕,资料留档。毕竟,既然要工商定监测机制,也就是说,工商可能会定期查档。

第十条

互联网管理部门应当按照职责分工,加强互联网信息传播的监督管理,完善监测措施。

发现涉嫌非法集资的互联网信息,应当及时移送处置非法集资职能部门予以认定;对于经认定属于非法集资信息的,应当依法查处。

金融监管研究院解读

互联网管理部门在预防阶段,职责是“管好网上信息”:要监测,发现有嫌疑的要移送,认定的要查处。

这里对于监测对象没有明确规定。也即:任何在网上发布信息的机构和个人,都在其监测范围内。

其实,工商总局等17个部委已经出台过工商办字〔2016〕 61号文《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》指出:

互联网金融广告应当依法合规、真实可信,不得包含以下九大类情况:

1、违反广告法相关规定,对金融产品或服务未合理提示或警示可能存在的风险以及承担风险责任的;

2、对未来效果、收益或作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益的;

3、在未提供客观证据的情况下,对过往业绩作出虚假或夸大表述的;

4、利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明的;

5、对投资理财类产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传,欺骗和误导消费者的;

6、未经许可,以各类名义发布的吸收存款、信用贷款内容的;

7、引用不真实、不准确数据和资料的;

8、宣传法律法规和行业主管部门明令禁止的违法活动内容的;

9、提供突破住房信贷政策的金融产品的。

第十一条

金融管理部门应当指导、督促金融机构、非银行支付机构建立非法集资监测预警机制,加强对可疑资金的监测。

金融机构、非银行支付机构发现涉嫌非法集资线索,应当及时报告金融管理部门和处置非法集资职能部门。

金融监管研究院解读

这里主要指银行和第三方支付公司的监测,从笔者的银行从业经验看,此类监测过于模糊,没有明确监测逻辑和预警体系,难以落实。最多是银行负责监测的几十项甚至上百项内容之一,例行报告。

第十二条

县级以上地方人民政府应当建立举报奖励制度,鼓励社会公众举报涉嫌非法集资行为。

金融监管研究院解读

因为多数非法集资参与人只有时候发生风险事件才会聚集闹事,事前缺乏主动举报动力。所以鼓励社会举报显然是可行途径。是否允许专业非法集资参与人故意参与投资非法集资,后续进行举报创收?笔者反而认为只有培养这样的专业举报人才可能有效。一般人在专业判断和取证及举报途径方面缺乏能力。

第十三条

县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门对监测发现、群众举报和有关部门依法移送的涉嫌非法集资线索,应当及时甄别处理,并协同有关部门采取相应措施。

第三章 行政调查

第十四条

县级以上地方人民政府处置非法集资职能部门负责组织实施本行政区域内非法集资行政调查工作。

非法集资行为跨行政区域的,由集资人注册地处置非法集资职能部门牵头调查;没有注册地的,由集资人经常居住地处置非法集资职能部门牵头调查。

对于牵头调查职责存在争议的,由上级处置非法集资职能部门协调确定;对于跨省、自治区、直辖市牵头调查职责存在争议的,报请联席会议协调确定。

联席会议成员单位应当指导和配合地方人民政府处置非法集资职能部门开展非法集资行政调查工作。

金融监管研究院解读

对于地方政府的工作,联席会议成员单位需要指导配合。

第十五条

处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为,并且有下列情形之一的,应当进行非法集资行政调查,其他有关部门应当予以配合:

(一)设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的;

(二)以发行或者转让股权、募集基金、销售保险,或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;

(三)以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的;

(四)无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的;

(五)以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的;

(六)通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的;

(七)其他违法筹集资金的情形。

金融监管研究院解读:

注意上述是“或”的关系,只要触发其中一条就可能被启动非法集资行政调查,当然“行政调查”并非认定非法集资。关于募集资金国家相关规定主要是三会和商务部等部位层面发布的非常庞杂的规则体系,主要是对持牌金融机构(笔者认为不在本条例适用范畴)以及非持牌金融机构,比如小贷公司、私募基金、网贷平台、金融资产交易场所、融资租赁等。所以只要是批准成立的这类非持牌金融机构从事的经营范围内的资金募集行为不适用本条的第(一)和第(二)款。尤其注意,有关虚拟货币名义间接从事的融资行为隐蔽性较强,目前的法律法规框架下,存在较大的空白。所以本条例将虚拟货币纳入监管框架,属于首次行政法规级别文件将其列入行政调查的触发要件,但在缺乏明确技术性规范前提下启动调查后如何认定是难点。

第(七)款关于宣传渠道的要求远远高于传统私募性质产品的宣传要求。目前私募基金、信托、其他持牌金融机构发行的私募性质资管产品,也是禁止通过电视、电台、户外广告、未经客户调查的网站等公开方式进行推广。但现场推介,电话、即时通信工具仍然是合法合规的推介渠道。银行理财(不论公募或私募)的限制目前更少一些。

另外,根据银发[2016]113号文,对于互联网金融企业开展跨界资产管理业务但未取得资产管理业务资质应当重点查处。

资产管理业务指:银行理财、信托计划、基金子公司资产管理、基金专户、公募基金、券商资管、保险资管、私募基金。

第十六条

处置非法集资职能部门应当对涉嫌非法集资线索及时开展调查。

调查时,调查人员不得少于2人,并应当向被调查单位和个人出示执法证件。

第十七条

非法集资行政调查可以采取现场检查和非现场核查等方式,依法收集、固定相关证据并建立调查档案。

第十八条

非法集资行政调查可以采取下列措施:

(一)询问相关单位和个人,要求其对有关事项作出说明;

(二)进入相关经营活动场所进行现场检查;

(三)查阅、复制、封存相关文件、资料;

(四)查询相关账户信息;

(六)依法可以采取的其他措施。

金融监管研究院解读

行政调查的权利不小:对于资料、财物都有封存扣押权,对于经营场所也有查封的权利。

第十九条

涉嫌非法集资的相关单位和个人应当配合处置非法集资职能部门进行调查,不得拒绝提供相关资料和信息。

第二十条

非法集资行政调查程序启动后,处置非法集资职能部门应当通知工商行政管理部门停止为涉嫌非法集资的相关单位办理变更名称、股东、注册地、经营范围等工商登记事项。

第四章 行政处理

第二十一条

对于经调查认定为非法集资的行为,处置非法集资职能部门应当责令非法集资人立即停止集资行为,并依照法律法规和本条例的规定处理。

第二十二条

非法集资人不停止集资行为的,处置非法集资职能部门有权依法采取下列措施:

(一)查封、扣押相关财物、文件、资料,申请司法机关冻结相关资金;

(二)限制其转让财产或者在财产上设定其他权利;

(三)通知出入境管理机构阻止非法集资个人或者非法集资单位的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员出境;

(四)依法可以采取的其他措施。

金融监管研究院解读

这个就比调查时可以采取的措施更多。但后续限制措施仍然是通过现有职权部门实施,比如对账户和资金的冻结需要司法机关。

第二十三条

经处置非法集资职能部门认定为非法集资的,非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金。

非法集资人和非法集资参与人就资金清退方案达成一致意见的,由非法集资人自行清退。

非法集资人和非法集资参与人未就资金清退方案达成一致意见的,处置非法集资职能部门负责协调组织资金清退工作。

非法集资参与人应当在规定期限内进行申报登记。

金融监管研究院解读

被行政调查后认定为非法集资的,首先要做的是“退钱”。有方案并且大家都同意的,就直接退。

现实中其实远比退钱复杂,主要是部分非法集资有真实项目在运行,尤其大型机构,后续项目的处置类似破产重整的流程,考验对资产估值,并购重组及资产管理能力。多数情况下国内即便是正式的破产流程也没有那么流畅。

第二十四条

下列资产应当作为清退资金来源:

(一)非法集资的资金余额;

(二)非法集资资金的收益、转换的其他资产及其收益;

(三)非法集资人藏匿或者向关联方转移的资产;

(四)非法集资人的出资人、主要管理人、其他直接责任人从非法集资中获取的经济利益;

(五)非法集资协助人为非法集资提供帮助而获得的收入,包括咨询费、广告费、代言费、代理费、佣金、提成等;

(六)依法应当纳入清退资金来源的其他资产。

金融监管研究院解读

可以看到,除了①非法集资形成的资产以外,②非法集资人的资产、③非法集资机构的出资人/主要管理人的资产、和④协助人的不义之财(就是那些带盐费广告费站台费出场费),都可以作为清退来源。

但更为关键的是非法集资前期参与人投入资金获得的“高额”回报是否需要追回?这是众多参与非法集资的最主要诱惑,很多参与人甚至明知有重大非法集资嫌疑,但认为一定有下一批接盘,所以希望在游戏终止前短期投机一把获取高额收益。所以是否追查前期参与人收益部分资金笔者认为非常关键,尽管现实中存在很多争议及法律障碍。

第二十五条

处置非法集资职能部门应当对清退资金实行专户管理。

第二十六条

向非法集资参与人清退资金时,其因参与非法集资获得的实物和货币回报,应当予以扣除。

第二十七条

非法集资行为涉嫌犯罪的,应当移送公安机关。

非法集资犯罪案件涉案财物的处置依照有关法律法规等规定执行,处置非法集资职能部门应当协调配合做好相关工作。

金融监管研究院解读

这是对非法集资行政处置和刑事司法程序的衔接作了规定。

第五章 法律责任

第二十八条

单位发起、主导或者组织实施非法集资的,责令限期改正并予以警告,可以处20万元以上200万元以下的罚款;逾期不改正或者情节严重的,责令停产停业,由原发证机关吊销许可证或者营业执照,并处集资金额1倍以上5倍以下的罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处10万元以上100万元以下的罚款,根据情节轻重可以禁止其一定期限直至终身担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员或者其他组织的高级管理人员。

第二十九条

个人发起、主导或者组织实施非法集资的,责令限期改正并予以警告,可以处10万元以上100万元以下的罚款;逾期不改正或者情节严重的,处集资金额1倍以上5倍以下的罚款,根据情节轻重可以禁止其一定期限直至终身担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员或者其他组织的高级管理人员。

金融监管研究院解读

对于单位违法是机构和责任人双罚。

对于个人情节严重的,最高罚款可达集资金额的5倍。

第三十条

协助非法集资的,责令限期改正并予以警告;逾期不改正或者情节严重的,处5万元以上50万元以下的罚款。

金融监管研究院解读

就是为“非法集资”代言站台做广告的,除了这些行为带来的收入要帮着赔钱,罚款最高也可达50万。

第三十一条

金融机构、非银行支付机构因管理失职导致经营场所、销售渠道被非法集资人利用进行非法集资的,由金融管理部门没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以警告,处5万元以上50万元以下的罚款,取消其任职资格或者禁止其一定期限内从事相关金融行业工作。

前款规定以外的机构因管理失职导致经营场所、渠道、平台被非法集资人利用进行非法集资的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以警告,处2万元以上20万元以下的罚款。

金融监管研究院解读

最近发生的好几期欺诈案件其实都和银行的支行办公场所被出租给社会第三方,用来实施资金诈骗就是典型案例。但笔者认为金融机构作为非法集资协助人远不止提供经营场所或销售渠道;

第三十二条

广告经营者、广告发布者违反本条例第九条第二款规定,未履行查验、核对义务的,由工商行政管理部门责令改正,可以处5万元以下的罚款。

金融监管研究院解读

第九条第二款规定:“发布融资广告的广告主应当取得相关金融业务资质或者其他证明文件。广告经营者、广告发布者应当查验有关金融业务资质或者证明文件,核对广告内容。”

因此,广告发布方遇到了融资广告投放者,对其资质证明文件等档案的要求均需要提高。

没有留档或者留的档不真实不规范(一看就是P的那种),抓到就是罚款。

第三十三条

违反本条例第十九条规定,拒绝提供相关文件、资料或者提供虚假文件、资料的,处5万元以上50万元以下的罚款。

拒绝、阻碍执法人员查处非法集资的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

金融监管研究院解读

这里,针对拒绝提供资料/提供虚假资料也增加了罚款,相比《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》更为严格。

第三十四条

国家机关工作人员有下列行为之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知或者应知单位或者个人所申请的机构或者业务涉嫌非法集资,仍为其办理行政许可或者注册手续的;

(二)明知或者应知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为,未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的;

(三)未履行预防监测职责,或者拒不配合处置非法集资职能部门查处非法集资行为,造成严重后果的;

(四)查处非法集资中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的;

(五)其他通过职务行为或者利用职务影响,支持、帮助、纵容非法集资的;

(六)负有责任的领导人员对工作人员利用职业便利、单位信誉或者工作场所从事非法集资应当发现而未发现,或者发现后未采取措施制止,造成严重后果的;

(七)拒不执行上级决策部署的;

(八)擅自处置涉案财物的;

(九)其他应当依法给予处分的行为。

金融监管研究院解读

在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中:

“第二十七条 中国人民银行、公安机关和工商行政管理机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”另外对央行工作人员还有两条罚则。

这里则重新明确了对于所有国家机关工作人员的罚则。

这里(一)、(二)两条,因为写了“明知或应知”,笔者判断可以尽职免责。

第三十五条

司法机关在处理非法集资刑事案件中,涉及需要行政处理的事项,移交处置非法集资职能部门依照本条例处理。

金融监管研究院解读

这是对非法集资行政处置和刑事司法程序的衔接作了规定。

第六章 附则

第三十六条

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例和相关地方性法规,制定处置非法集资的实施细则。

金融监管研究院解读

各地可以根据当地情况制定管理更为严格,措施更明确的细则。

第三十七条

本条例自 年 月 日起施行。

后记:

常有人开玩笑说:“程序违法的投资未必是非法集资,但是程序违法还让人亏了的投资,一定会被骂成非法集资。”

这句话未必真实,但也在一定程度上反映了在天朝大地上,不少人愿意冒着高风险,去投资一些“非正常”高收益的渠道。

可以说,民间投资渠道狭窄的现实,非法集资高额回报的诱惑,以及政府会为维稳而刚兑的预期,这三者的交织共存,使真正的非法集资者在近些年屡屡得手。

这种情况下,政府制定明确的规章与程序,从事前事中事后多维度对于这种势头进行遏制,就显得尤为重要。

这部《处置非法集资条例》虽由银监会牵头起草,但是非法集资的问题远远不是银监会的管辖范围所能覆盖。

“处置非法集资部级联系会议”成员包括了最高院、最高检、教育部、工信部、公安部、住建部、农业部、商务部、人行、林业局、旅游局、证监会、保监会、工商总局,也说明了这个问题。

条例重点并不是对于严重的集资犯罪的惩罚规定,而是将重点前置。对于预防与监测环节的责任人、任务、权限与处理方式做了系统性的安排,定下准则,减少扯皮。

最后,是本条例的结构图,可以看到,条例对于非法集资的行政处置,从预防监测、行政调查到行政处理,做了清晰明确的安排。

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突发!逐条解读《处置非法集资条例》意见稿:史上最严标准由 admin 发布于

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